La Cassazione/ Se gli ex non si parlano, no all’affido condiviso della figlia

Affari Italiani
Avv. Camilla Cozzi

La forte conflittualità tra due genitori separati, che non stabiliscono tra loro alcun dialogo, può portare al venir meno dell’affidamento condiviso della figlia nata dal matrimonio. La prima sezione civile della Cassazione ha per questo confermato le decisioni del Tribunale prima e della Corte d’Appello di Roma poi, con cui era stato stabilito l’affidamento in via esclusiva alla madre di una bambina, inizialmente affidata a entrambi i genitori. Tale decisione era stata presa sulla base del fatto che la “mancanza di comunicazione tra i due genitori” stava comportando “pressioni e tensioni eccessive” sulla minorenne, in quanto i due ex, non parlandosi tra loro, decidevano autonomamente le attivita’ della figlia, costretta a fare due turni a scuola, due diverse attivita’ sportive e persino due diete alimentari.

Il regime di affidamento condiviso era stato dunque ritenuto “nocivo per la minore e possibile fonte di future patologie, in quanto generante ansia, confusione e tensione”. La stessa bambina aveva riferito di trovarsi meglio con la madre, anche se vivere con lei voleva dire trasferirsi a Napoli, mentre la bimba era a disagio con il padre “privo di abitazione e costretto all’ospitalita’ di parenti e amici”, nonche’ ostile nei confronti della madre. Contro le sentenze dei giudici di merito, il padre si era rivolto alla Suprema Corte, la quale pero’ ha rigettato il suo ricorso. “La mera conflittualità esistente tra coniugi – si legge nella sentenza numero 5108 depositata oggi – non preclude il ricorso” al regime dell’affidamento condiviso “solo se si mantenga nei limiti di un tollerabile disagio per la prole”; la conflittualita’ tra genitori “assume invece connotati ostativi alla relativa applicazione ove si esprima in forme atte ad alterare e a porre in serio pericolo l’equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli, e dunque tali da pregiudicare il loro superiore interesse”.

Avvocato, come giudica questa sentenza della Cassazione?
“Il caso rispetto al quale si è pronunciata la Suprema Corte è un caso particolare. Dall’entrata in vigore della nuova Legge 54/2006 sull’affido ad oggi, infatti, l’orientamento della giurisprudenza di merito (i tribunali e le Corti di Appello) e di legittimità (Corte di Cassazione) hanno sempre escluso che l’eventuale conflittualità esistente fra i genitori fosse motivo di per sé sufficiente a escludere l’affidamento condiviso, in quanto, spesso tra genitori separati o divorziati esiste, perlomeno nei primi tempi, un considerevole livello di conflittualità e pertanto l’affido condiviso rischierebbe di diventare un’ipotesi residuale. Inoltre un genitore potrebbe strumentalmente innescare i conflitti per orientare il giudice verso un affidamento esclusivo a sé. È quindi assolutamente condivisibile il fatto che la Corte, nell’esclusivo interesse della minore, abbia optato per l’affido esclusivo, una volta constatato che l’affido condiviso a entrambi i genitori si era rivelato nella realtà assolutamente nocivo per la figlia.”

Molti sottolineano che l’applicazione della legge sull’affido condiviso sia stata un fallimento, almeno parziale. Condivide questa analisi? Che cosa ha eventualmente impedito una piena applicazione?

“Alla base dell’affido di un figlio a entrambi i suoi genitori sta un principio assolutamente condivisibile: che ogni bambino ha il diritto di avere due genitori. Lo spirito della Legge è quello di garantire ai figli il diritto alla conservazione di “un rapporto equilibrato e continuativo” con la mamma e il papà, il diritto di ricevere da essi cura, educazione e istruzione, seppure in una cornice un po’ modificata e con una organizzazione che deve necessariamente tenere conto del fatto che i genitori non vivranno più sotto lo stesso tetto. Di fatto l’affido condiviso presuppone che la genitorialità sia sempre stata condivisa dai due genitori. Se ciò non è avvenuto quando mamma e papà erano anche marito e moglie (o conviventi) risulta nella realtà difficile che un Tribunale imponga loro di diventarlo, quando hanno scelto di non essere più una coppia. Solo quando la condivisione della responsabilità genitoriale sarà un dato definitivamente acquisito sotto il profilo culturale, l’affido dei figli potrà essere realmente condiviso. La riforma non può essere solo giuridica. Il diritto non può imporre affetti e ricostituire relazioni. Servono pertanto interventi di tipo psicologico a sostegno della genitorialità nei casi di conflittualità tra i genitori e una politica di sostegno ai genitori con un ampliamento dei servizi per la famiglia presenti sul territorio. È indubbio però che l’affido condiviso possa anche essere un’occasione per ciascun genitore di riuscire davvero a realizzare quella condivisione della genitorialità, che può solo giovare ai figli.
Non possiamo dimenticare che in passato, prima dell’introduzione dell’affido condiviso come regola generale, alcuni genitori, strumentalizzando l’affido esclusivo, hanno di fatto escluso l’altro genitore dalla vita dei propri figli: essere privato di un genitore non mi sembra sia nell’interesse dei figli”.

Quali aspetti della legge sull’affido condiviso andrebbero rivisti?
“Probabilmente quando i genitori non scelgono spontaneamente l’affido condiviso, bisognerebbe fare un’analisi più accurata di quella che è stata l’organizzazione durante la vita familiare: imporre sempre e comunque l’affido condiviso anche quando si rivela tale solo sulla carta può essere controproducente per il figlio stesso. Il genitore che nella realtà ha su di sé la totale responsabilità della crescita e della cura dei propri figli non accetta di buon grado che l’affido sia condiviso solo formalmente e non nella realtà di tutti i giorni e questo può generare grandi tensioni tra i due genitori, che poi si riflettono negativamente sui figli. In questi casi sarebbe indispensabile fornire a mamma e papà un sostegno psicologico per aiutarli a rendere effettivo l’affido condiviso e fornire loro un concreto sostegno in termini di servizi (efficienti sevizi di doposcuola, orari lavorativi flessibili). A onor del vero però rilevo che l’affido condiviso sta diventando una scelta condivisa dagli stessi coniugi al momento della separazione nella maggior parte dei casi”.

Divorzio breve: come giudica la proposta di legge? Quali sono i pro e i contro del divorzio breve?
“È positivo che il legislatore prenda atto della volontà dei cittadini di voler sciogliere definitivamente un matrimonio che non ha funzionato senza attendere tre anni dalla separazione prima di poter depositare l’istanza di divorzio. Credo che non vi siano controindicazioni a ridurre i tempi tra la fase di separazione e quella del divorzio. Da quando è stato introdotto il divorzio in Italia pochissime sono le coppie che approfittando dei tre anni di separazione si sono riconciliate. L’importante è che questa riduzione di tempi non venga percepita da parte dei coniugi come una possibilità di non assumersi le proprie responsabilità; mi riferisco per esempio alla responsabilità del coniuge economicamente forte nei confronti di quello più debole e alla responsabilità di entrambi i coniugi rispetto ai figli. Peraltro sembra che alla base di questa proposta di legge vi sia non solo l’intenzione di recepire un’esigenza dei cittadini ma anche quella di interrompere il cosiddetto “turismo divorzile”, ossia la pratica di quanti, per ottenere più celermente una pronuncia di divorzio si recano in un Paese dell’Unione; in tal senso una riduzione dei tempi tra separazione e divorzio potrebbe rivelarsi efficace”.

Per quanto riguarda il diritto di famiglia, in Italia si registrano tempi lunghi e alti tassi di conflittualità: che cosa si potrebbe fare per tentare di risolvere la questione?
“In generale, negli ultimi anni abbiamo registrato un notevole aumento delle separazioni consensuali e dei divorzi congiunti, pertanto, la conflittualità dovrebbe essere diminuita. Quando i coniugi si separano “nel migliore dei modi” raggiungono accordi che hanno condiviso e che durano nel tempo non generando ulteriore contenzioso. In realtà quello che è aumentato in Italia è il numero delle separazioni e dei divorzi rispetto al passato e conseguentemente il carico di lavoro dei Tribunali si è proporzionalmente incrementato. Gli avvocati che si occupano di famiglia dovranno continuare a promuovere metodi alternativi al procedimento contenzioso per sanare i conflitti di coppia e familiari promuovendo la ricerca di soluzioni efficaci ed eque per tutte le problematiche personali ed economiche connesse alla separazione e al divorzio, attraverso la negoziazione. In questo modo diventeranno sempre meno i ricorsi per separazione giudiziale e per divorzio contenzioso con conseguente riduzione del carico di lavoro dei Tribunali”.